El abogado de Medina Cuadros, Rafael Romero, resume e interpreta una de las noticias jurídicas del mes.
Como era previsible, dado el tenor del informe previo no vinculante que emitió la Abogada General del Tribunal con fecha 8/11/2012, el Tribunal de Justicia Europeo ha dictado Sentencia en la que estima la mayoría de los argumentos vertidos por la Sra. Kokott , en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, y entiende que la legislación procesal hipotecaria española , regulada en los artículos 681 y siguientes de la L.E.C. , es contraria a la Directiva 93/13/CEE de 5 Abril de 1993.
Así, el Tribunal acuerda respecto de cada una de las cuestiones prejudiciales planteadas:
PRIMERA CUESTIÓN.- Preguntaba el Tribunal consultante, si debe considerarse contraria a la Directiva citada la regulación legal española de ejecución hipotecaria que, al mismo tiempo que limita las posibilidades de oposición (artículo 695 ) y remite la posible demanda de nulidad del título a un procedimiento ordinario independiente (artículo 698), impide que el Juez que pueda conocer de dicho declarativo pueda adoptar medidas cautelares que garanticen la eficacia de la Sentencia que pudiera producirse.
La Sala pone en relación dichos artículos procesales con los efectos previstos en la Ley Hipotecaria, y, así, determina que la adjudicación final de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, ya que no pudiendo el demandado traer al proceso la causa de nulidad de la cláusula abusiva y/o el contrato, y no pudiendo el Juez conocedor de la demanda independiente, al que la L.E.C. remite, tomar medidas que garanticen la efectividad de su resolución, si efectivamente se estimase la abusividad contractual observada (artículo 698: “…sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece…”), esta situación de indefensión en que se coloca al consumidor se refuerza por las consecuencias previstas en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria que determina que quedarán levantadas todas las cargas anotadas con posterioridad a la expedición de la certificación de titularidad y cargas.
Así, la única medida precautoria que se podría adoptar- la anotación preventiva de demanda- será también levantada, salvo que se anote con anterioridad a la expedición de dicha certificación, lo que, iniciada una ejecución hipotecaria, deviene prácticamente imposible en la práctica, ya que, cuando se despacha ejecución, simultáneamente se expide mandamiento al Registro y decreto de requerimiento de pago, por lo que es prácticamente imposible poder anotar preventivamente la demanda instada, si está no se inició antes de que se planteara la ejecución hipotecaria por el acreedor.
Estima por ello la Sala 1ª del TJE que la legislación española, por las circunstancias expuestas, menoscaba la protección que pretende garantizar la Directiva, y solo otorga al consumidor demandado un derecho indemnizatorio a posteriori, pero que, en modo alguno da cumplimiento al mandato de la Directiva para “…que cese el uso de dicha cláusula…” y no otorga por ello una protección plena.
SEGUNDA CUESTIÓN.- A la consulta del Juzgado para que, por el Tribunal, se precisen los elementos constitutivos del concepto de cláusula abusiva, la Sala, con base en resoluciones anteriores, expone un concepto amplio de dicho tipo de pactos. Por ello deberá ser el Tribunal a quo quien determine la admisibilidad de una clausula en base a:
- La naturaleza de los bienes y servicios contratados
- Las circunstancias concurrentes en su celebración, de acuerdo con el marco legal regulatorio nacional, de tal forma que el consumidor no quede en peor condición, con los pactos celebrados, que la que le supondría acogerse al marco legal general.
- Evidente desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
- Buena fe en la redacción de los términos y condiciones.
Entendidos, estos dos últimos requisitos, como la estimación razonable por el profesional contratante de que las clausulas pactadas por el consumidor, hubieran sido igualmente aceptadas en un proceso individual de negociación.
Termina el Tribunal haciendo mención a la lista indicativa de posibles pactos abusivos que se expone en el anexo al que remite el artículo 3.3 de la Directiva y en relación expresa a las tres clausulas concretas expuestas en su consulta por el Juzgado nacional, “vencimiento anticipado”, “fijación de intereses de demora” y “liquidación unilateral” cuyas consideraciones exponemos a continuación.
RESUMEN.- Como ya exponíamos al principio, dado el tenor del informe previo no vinculante de la Abogada General del Tribunal, era previsible que la Sala ratificase su contenido, en el sentido de entender que el proceso de ejecución hipotecario español no se adecúa a la Directiva señalada, ya que impide que el Juez pueda garantizar una protección efectiva del consumidor dentro del proceso de ejecución, impidiendo que la ejecución de un contrato afectado de abusividad tenga unos efectos lesivos permanentes para el consumidor afectado.
Este es el núcleo de la resolución. No obstante, el Tribunal hace un repaso de los valores ético-jurídicos que inspiran la norma comunitaria y que, en su desarrollo posterior, tendrá consecuencias más amplias, ya que obligará al legislador nacional a repasar y adecuar normas legales tradicionales en Derecho español y sus regulaciones procesales.
En nuestra opinión , la consecuencia fundamental que queda expuesta en esta Sentencia (y en otras muchas precedentes) respecto a nuestro ordenamiento jurídico, es que se modifica la tradicional conceptuación espiritualista de la deuda, presente en toda la jurisprudencia y leyes españolas, ya que introduce un elemento fundamental: no existe igualdad de posición contratante entre profesional y consumidor.
Y la consecuencia es que, si el consumidor está en situación de inferioridad cuando contrata con un profesional, el Estado debe velar por sus intereses y compensar dicha situación de inferioridad, a través de su regulación legal y sus órganos jurisdiccionales.
Solo hay que contrastar las diferencias entre el régimen legal y procesal laboral, que en derecho español está sometido al mismo principio de inferioridad en la contratación trabajador-empresario, con el civil para hacernos una idea de los cambios regulatorios y procesales que son necesarios, desde la reinterpretación de los contratos a la carga de la prueba.
Es necesario, por tanto, que, a fin de no crear lagunas y vacíos regulatorios que afecten gravemente no solo a la actividad de las empresas, por la inseguridad jurídica que crea en la contratación, sino a la propia Administración de Justicia ya que se verá sometida a la enorme presión de tener que reinterpretar todos los contratos y su enorme casuística, el legislador nacional se ponga manos a la obra para revisar todas las normas que afecten a la contratación con consumidores y adecuarla a una Directiva que lleva en vigor la friolera de veinte años.
EPÍLOGO.- Mientras no se modifique la legislación procesal por el Estado español, en nuestra opinión solo cabe recomendar actuaciones jurídicas muy generales a nuestros clientes, ya que será la casuística generada por las diferentes resoluciones judiciales, dada la diferente actitud demostrada por los Tribunales españoles, la que nos dé las pautas a seguir, y sólo cabe recordar aquellas cláusulas que, determinados Juzgados, vienen entendiendo como abusivas:
- Cláusula de vencimiento anticipado, al no contemplar dentro del contrato el incumplimiento absoluto con una situación relativa de mero retraso
- Fijación de intereses moratorios excesivos.
- Capitalización de los intereses ordinarios devengados en las cuotas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 316 y ss. del Código comercio
- Indexación a los tipos de referencia suministrados por las propias Entidades financieras
- Liquidación de intereses moratorios sobre la totalidad del préstamo liquidado y no sobre las cuotas que vayan venciendo.
- Liquidación unilateral del préstamo sin plazo para revisión e impugnación por el consumidor
- Utilización de la base días comerciales y no naturales en los contratos con consumidores al no ostentar la cualidad de comerciante.
- Cobro preferente de comisiones de reclamación y otras comisiones sobre otros conceptos de devengo.
En nuestra opinión, y mientras el marco legal no se adecúe, es necesario que nuestros clientes Entidades financieras realicen un ejercicio previo a la reclamación de sus contratos, tratando de adecuar su actuación (reliquidación en su caso, comunicación, requerimiento, etc) a la situación que provoca esta Sentencia, a fin de que desde el principio, la demanda, nuestra posición jurídica haya depurado esas posibles situaciones de interpretación que, sin duda, van a ejercer los tribunales.
